ISS ou ICMS sobre serviços de veiculação e inserção de publicidade?

Publicado em 08/11/2018 por Valor Online

O debate sobre a correta tributação dos serviços de veiculação e divulgação de publicidade não é novo. Em 2003, com o advento de uma nova lista de serviços do ISS, aprovada pela Lei Complementar nº 116, o item que repetia parcialmente a fórmula adotada pelo Decreto-lei nº 408, de 1968, foi vetado. Duas razões centrais foram apontadas para tanto. 

Em primeiro lugar, a suposta ofensa à imunidade de livros, jornais e periódicos - como não havia ressalva no item constante da LC, em tese, o ISS poderia incidir na hipótese de veiculação e divulgação de publicidade em tais meios de comunicação, com ofensa à imunidade.

Ao lado desse ponto, o veto foi fundamentado em julgado antigo do Supremo Tribunal Federal, proferido na vigência da Constituição de 1967, que reconheceu que os serviços de propaganda e publicidade em canais de televisão ultrapassam as fronteiras municipais e seriam tributados pela União. O acórdão é citado para fundamentar a potencial não incidência do ISS em tais casos.

A reação dos Estados ao veto então realizado à LC 116/2003 foi imediata: uma vez que os serviços não mais seriam tributados pelo ISS, diversas autuações foram realizadas, sob o argumento de que veiculação e divulgação de publicidade estariam submetidas ao ICMS Comunicação.

No fim de 2016, o debate volta à pauta, pela inclusão, na lista do ISS, do item 17.25, que prevê a incidência do imposto na "Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio", com exceção de livros, jornais e periódicos e dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita. 

Desde então, a situação em que os prestadores de tais serviços se encontram é a pior possível: os Estados estão convencidos da incidência do ICMS e os municípios, por sua vez, retomaram a tributação pelo ISS, em vista da reinserção do item na lista de serviço.

O município de São Paulo, inclusive, publicou há poucos meses o Parecer Normativo nº 2, de 2018, determinando a incidência retroativa do ISS. A consequência, especificamente em São Paulo, é a possibilidade de autos de infração simultâneos de ICMS e ISS.

Não bastasse toda a irracionalidade aqui descrita, recentemente o Estado do Rio de Janeiro ajuizou a ação direta de inconstitucionalidade nº 3064, com o objetivo de declarar a inconstitucionalidade do item 17.25 e fazer prevalecer a interpretação de que a veiculação de publicidade, objetivo último da "inserção", é serviço de comunicação e, assim, sujeito ao ICMS.

A despeito dessa enorme indefinição normativa, a pretensão dos Estados de tributar os serviços de divulgação, inserção e veiculação de publicidade é descabida.

Desde o Decreto-lei nº 406, de 1968, não há dúvidas quanto a ser dos municípios a competência tributária sobre tais serviços. Tanto assim que os Estados apenas avançaram sobre essa realidade por ocasião do veto ao item 17.07 da LC 116/2003. Antes disso, sequer cogitavam da tributação. 

Ademais, o argumento central do veto corrobora o não cabimento do ICMS, pois reconhece na tributação, pelo ISS, uma possível ofensa à imunidade tributária. Ora, se a incidência do ISS resultaria em não observância do texto constitucional, porque oneraria uma atividade imune, naturalmente que de serviço potencialmente sujeito ao ISS se trata. Caso contrário, a própria alegação da imunidade seria descabida.

Portanto, parece evidente a improcedência das autuações estaduais, que exigem ICMS Comunicação sobre tais serviços. Considerando-se o cenário atual, de reinserção do item na lista de serviços, esse argumento fica ainda mais forte: a competência para tributar é dos municípios, respeitadas as imunidades contidas na Constituição de 1988.

Por fim, mencione-se que essa tributação apenas pode se dar após a alteração à LC 116/2003 e, assim, no exercício de 2017. Qualquer pretensão de retroagir o novo item da lista de serviços, tal qual o fez o município de São Paulo, é flagrantemente inconstitucional.